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商标反向混淆中的法律问题研究

作者:河北首铭 | 发布时间:2018-01-10

近年来,商标反向混淆侵权案件大量出现,法律对于反向混淆却未作出明确规定,因此,统一商标反向混淆认定标准及赔偿标准就显得尤为重要,不仅有利于法院公正裁判,而且维护了法律的权威,平等地保护了每个中小企业的发展权益,最终有益于我国市场经济的健康发展
 
一、何谓商标的反向混淆

爱德华.罗杰斯曾说:“商标的识别商品的作用就像姓名可以识别一个人一样。没有识别性标记,人们也不会因为优质的商品而自豪,因为好的品质缺乏应有的荣誉,低劣的品质也不会因此承担责任。”有学者认为“商标的本质属于心理或思维的财产,商标只是在被消费者视为产源标记的意义上存在”。无论给予商标何种定义,不可否认的是商标的基本功能在于识别商品或者服务的来源。

商标反向混淆的概念最早出自于美国知名学者托马斯.麦克卡瑟的著作《商标与不公平竞争》,即在购买商标在先权利人产品时,消费者误认为自己购买的是在后使用商标的人的产品,或者认为二者之间存在许可、投资等关联关系。
 
商标的反向混淆不同于商标的正向混淆,也即俗称的搭便车和傍名牌,商标的正向混淆侧重于在后商标权利人恶意攀附在先商标权利人的市场知名度和影响力,商标的反向混淆则侧重于通过大规模的市场宣传,在短期时间内使在后商标的知名度大幅度提升,致使消费者将其与在先商标权利人注册的在先商标混淆,最终导致在先注册商标基本功能的丧失,在先商标权利人失去了对其商标权利的控制权和利用商标开拓市场的期望。
 
当然,在先商标权人只有利用商标开拓新市场的主观想法却无实际计划或者准备工作以及拓展业务范围的能力时并不能作为就此认定反向混淆的存在,在后商标使用人也不能以此作为反向混淆的抗辩理由。
 
二、商标反向混淆是一种侵权
 
虽然目前商标的反向混淆并未在立法层面上得以确认和重视,但商标的反向混淆属于侵权行为的定性却为学界一致认同。依据洛克理论可知,任何人都可对自我劳动成果享有天然的权利,但劳动的对象必须处于公有状态,即属于“无主物”。帕累托原则表明,以损害一方利益来改善他方利益的方法是非效率的。商标的反向混淆既违背了洛克理论,也违反了帕累托原则,因为商标反向混淆中的在先商标并非无主物,在后商标使用人在他人已经获得商标权利的情况下依然对在先商标进行大规模使用或者进行稍微变动后大规模使用,这种依附于他人核心劳动成果的再创造行为并未超出原有商标的辐射效应,而且一切依据合法途径获得商标权利的在先商标权人都保有权利不受侵害的信赖利益,商标的反向混淆通过饱和式的广告宣传不仅切断了与在先商标权利人的联系,剥夺了在先商标权利人市场开拓的可能性,而且致使消费者产生混淆和误认,损害了消费者的知情权和自主选择权,因此,商标的反向混淆属于非效率的侵权行为。


三、商标反向混淆的认定因素

商标反向混淆属于侵权行为是毋庸置疑的,但各地法院在实际认定过程中却标准不一,即使是商标反向混淆的起源国家也亦如此。目前在美国认定商标反向混淆主要有两个标准,一个是八要素标准,另一个为十要素标准。通过检索我国法院商标反向混淆案例可知,我国的商标反向混淆认定并不存在一个固定的标准,同一个案件,一审和二审的审理结果可能出现截然相反的局面。法院在认定商标反向混淆时通常考虑因素主要包括以下几个方面:

1.是否存在合法的在先商标权利。依据现有《商标法》规定可知,我国的商标保护采取注册取得制,故未注册的在先商标不能成为商标反向混淆的保护对象。

2.在先商标是否具有显著性。通过分析商标反向混淆案例可知,在先商标固有显著性越强,被认定为反向混淆的可能性就越大,反之,若在先商标因不当使用而致显著性降低,甚至变成通用名称,在后商标使用人的商标使用行为被认定为商标反向混淆的可能性就会降低,甚至变成商标的合理使用行为。

3.在先商标是否实际使用。商标注册的目的是为了使用,以发挥区分商品来源的基本功能。若注册商标却不使用,甚至大量囤积和售卖,不仅会造成商标资源的浪费,而且极易扰乱正常的市场经济秩序,故在先商标注册后不实际使用的话,被认定为反向混淆的可能性就会降低。

4.侵权人的行为是否属于商标性使用。商标性使用行为指将商标用于经营活动的行为,包括将商标用于商品包装、装潢、交易文书、展览等行为,因此,若将商标用于非经营性活动,目前主要指用于新闻评论、商标的滑稽模仿、在字典词典等参考书中使用,并不会被认定为商标反向混淆侵权。

5.商标近似程度。商标越近似,消费者混淆的可能性就越大,反之商标差异显著,就无法引起消费者的任何混淆和联想,那么造成反向混淆的可能性就会降低。

6.商品是否类似。在商标反向混淆案件中,被认定反向混淆的多为相同或者类似产品(服务)。对于类似的判定,不能局限于是否属于同一类别或者同一群组,性质、功能的类似以及具有可替代性也应成为商品类似的判断标准。

在先商标权利人常常相较于在后商标使用人而言经济实力较弱,自然其进行跨领域生产和开拓其他市场的可能性就会降低。在后商标使用人经济实力较强,广告宣传推广能力远高于在先商标权利人,其有能力开拓更广阔的商品市场,但不能就此认定在后商标使用人的行为就一定构成商标反向混淆,过度夸大在后商标使用人的市场开拓能力而强行将其认定为反向混淆反而会造成不公。在商标反向混淆的认定中应着重考虑双方的实际经营范围是否可能构成竞争关系,只有具有竞争可能性的商标侵权行为才有可能被认定为反向混淆侵权。尤其当在先权利人从事多元化经营时,其商标就会被注册在多类产品(服务)上,相应的在后商标使用人构成反向混淆侵权的可能性就会增加,在先商标获得保护的范围就会得以扩大。
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